El ponente, el magistrado Criado Fernández, determina que la conversación grabada no incluye "hechos propios del ámbito protegido por el derecho a la intimidad consagrado en el artículo 18.1 de la Constitución Española (CE)".
Se refiere el magistrado a la sentencia del Tribunal Constitucional nº 114/1984, de 29 de noviembre, que señala que "no constituye contravención alguna del secreto de las comunicaciones, la conducta del interlocutor en la conversación que graba ésta". Y añade que "no hay secreto para aquél a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención de lo dispuesto en el artículo 18.3 de la CE la retención, por cualquier medio, del contenido del mensaje".
La grabación puede ser, en muchos casos, el presupuesto fáctico para la comunicación a terceros, pero ni aún considerando el problema desde este punto de vista puede apreciarse la conducta del interlocutor como preparatoria del ilícito constitucional, que es el quebrantamiento del secreto de las comunicaciones. Además, recuerda que "quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el artículo 18.3 de la Constitución".
En la sentencia, de 28 de noviembre de 2017, se concluye que quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria a la Constitución. Si se impusiera un genérico deber de secreto a cada uno de los interlocutores o de los corresponsables de acuerdo con el artículo 18.3, se terminaría vaciando de sentido, en buena parte de su alcance normativo, a la protección de la esfera íntima personal a través del artículo 18.1, garantía ésta que, a contrario, no universaliza el deber de secreto, permitiendo reconocerlo sólo para preservar dicha intimidad.
Y concluye señalando que "los resultados prácticos a que podría llevar tal imposición indiscriminada de una obligación de silencio al interlocutor son, como se comprende, del todo irrazonables y contradictorios, en definitiva, con la misma posibilidad de los procesos de libre comunicación humana".
De este modo, Criado Fernández considera que quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de otra consideración, al derecho reconocido en el artículo 18.3 de la CE , "por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al citado precepto constitucional.
Alfredo Aspra, socio responsable del Departamento de Derecho Laboral de Andersen Tax & Legal, explica que "la represalia solo se puede justificar con la grabación de la conversación que tuvo lugar el día antes de la fecha de la carta de despido y que el despido por causas objetivas solo sirve de tapadera para enmascarar la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, por lo que considera que dicha prueba es pertinente y útil".
El magistrado concluye, que la prueba de grabación hubo de ser admitida y practicada por el tribunal de instancia y conocerse la conversación mantenida.
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