Sin embargo, en los últimos meses, el Tribunal Supremo, hasta ahora crítico con la norma, ha dictado sentencias que refuerzan las tesis de la reforma laboral, especialmente en cuanto a los criterios formales y el control judicial de los despidos. Los cambios en la composición de los miembros de la Sala de lo Social han alterado el equilibrio de fuerzas e inclinado la balanza hacia las posiciones más favorables a los intereses de las empresas.
"Hay un claro cambio de tendencia. Se ha dado un giro hacia una visión más proempresarial, sobre todo en materia de despido. Hay un lectura más literal de lo que dice la reforma laboral", asegura un catedrático de Derecho del Trabajo. No es el único, varias fuentes jurídicas confirman este giro del Alto Tribunal: "Ha habido cambios en la composición de la Sala y las posiciones ahora son más favorables a los intereses empresariales de flexibilidad", dice otra fuente jurídica. "Están dificultando la defensa jurídica de los trabajadores y disminuyendo el control judicial de todo lo que tiene que ver con los despidos", llega a decir.
Hace apenas un año murió uno de los magistrados más destacados de la Sala de lo Social, Manuel Alarcón Caracuel. Conocido por su defensa de los derechos de los trabajadores, Alarcón Caracuel formaba parte del sector progresista. El magistrado fue sustituido por Ángel Blasco Pellicer, autor de numerosas publicaciones, como "La individualización de las relaciones laborales" y presidente de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos desde 2012, justo después de la aprobación de la reforma laboral, que dotaba a este organismo de más funciones.
En 2014 se jubiló otro de los miembros de la Sala de lo Social, Aurelio Desdentado, al que sustituyó Antonio Sempere. Este catedrático de Derecho del Trabajo fue consultor de Sagardoy Abogados entre el 2000 y 2004 y posteriormente dirigió el área de laboral de otro conocido despacho, Gómez-Acebo y Pombo. Son dos de los bufetes favoritos de las empresas para pilotar sus expedientes de regulación de empleo y también se les ha atribuido asesorar al ministerio de Empleo para este tipo de reformas.
La ausencia de Caracuel está siendo, según varias fuentes consultadas, clave en el giro que está dando el Supremo. "Era una persona muy luchadora y que siempre buscaba un punto de encuentro. Ahora ese equilibrio se ha perdido, quizá por el escoramiento de unos y otros". "Caracuel era un magistrado que había abierto un terreno muy fecundo. Había sacado muchas consecuencias del derecho a huelga", dice un catedrático. Solo hay que recordar la anulación del ERE de Coca-Cola: para el Supremo bastó que hubiera habido esquirolaje para considerar nulo el despido colectivo. Otra sentencia similar fue la que calificó como nulo el ERE en Prisa.
Buena parte de las sentencias que están cambiando la interpretación del Supremo cuentan con el voto particular, muy crítico, de cuatro magistrados. Se trata de Jordi Agustí, Fernando Salinas, María Luisa Segoviano y Rosa Virolés. Otro catedrático lo describe así: "Es un voto particular recurrente, muy discrepante de la tesis oficial y en el que avisan de que se está avanzando en la desprotección de los derechos de los trabajadores".
Sin embargo, Agustí tuvo que jubilarse hace unos meses y en noviembre fue sustituido por Sebastián Moralo, hasta entonces miembro del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y exportavoz de la asociación moderada de jueces Francisco de Vitoria. Fernando Salinas también tendrá que retirarse en los próximos años. La jubilación de estos magistrados tiene que ver con los cambios en la Ley Orgánica del Poder Judicial puesta en marcha por el Gobierno, que obliga a los jueces a retirarse a los 72 años.
Sentencias con nuevos criterios
Varias sentencias ilustran este cambio en la aplicación de criterios, como describe otro catedrático. Una de ellas es la del ERE de Bankia, que el Supremo dictó hace un mes. En ella, el Alto Tribunal da por buenas las cartas de despido y, contra el criterio anterior de otros fallos, asegura que no hace falta que contengan la motivación del despido o el criterio de selección de los despedidos.
En noviembre, otra sentencia del Supremo ya adelantaba este nuevo criterio: "Acreditada la causa económica, la elección del puesto de trabajo a extinguir corresponde al empresario y su decisión (...) solo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios", resumía.
"Opta por una interpretación muy en línea con la reforma, que es recortar las posibilidades de control judicial de los despidos", explica uno de los catedráticos consultados. Hasta ahora, los magistrados habían encontrado en los convenios de la OIT, que comprometen a España en materia laboral, e incluso en la Constitución una fuente para frenar algunas prácticas empresariales auspiciadas por la reforma laboral: estos textos señalan que no vale solo con acreditar las causas del despido, sino que también hay que tener en cuenta su proporcionalidad y la selección de trabajadores afectados. Estas sentencias del Supremo "están revisando este tipo de mecanismos".
El voto particular emitido por los cuatros magistrados críticos en esta sentencia de noviembre incluye la advertencia antes mencionada. "La doctrina que se sienta en la sentencia mayoritaria supone un muy importante retroceso en las facultades de control judicial de los despidos individuales o plurales fundados en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción; con olvido de la propia jurisprudencia de esta Sala, de los convenios y tratados internacionales suscritos por España (...) e incluso de la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional", señalan.
Otra de las sentencias en las que puede observarse el giro interpretativo del Alto Tribunal es de este abril y afecta a un grupo de trabajadores que primero fueron empleados por la Diputación de Jaén y más tarde pasaron a hacerlo para una empresa pública. Después de quince años trabajando fueron despedidos. El Supremo considera que no se produjo cesión ilegal de los trabajadores y da prioridad al derecho administrativo frente al laboral. El voto particular vuelve a alertar: "Comporta un retroceso en la protección de los derechos de los trabajadores que prestan sus servicios en el ámbito del sector público a los que se da un trato peyorativo respecto de los del sector privado".
Con estas sentencias dictadas, muchos conflictos aún por resolver y el horizonte de renovación de algunos miembros, un catedrático resumen la situación: "Es legítimo que nos preguntemos hacia dónde va el Tribunal Supremo".
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